在現行有效的法律、法規框架下，如何處理外商投資企業股改及融資等相關問題已成為外商投資企業進入場外市場所亟待解決的問題。本文從外商投資企業掛牌實務角度，對相關問題作出梳理及解析。
隨著全國股轉系統擴容至全國，中小企業迎來了新的發展機遇，因掛牌企業不受股東所有制性質的限制，意味著外商投資企業亦可申請進入新三板市場掛牌融資。在現行有效的法律、法規框架下，如何處理外商投資企業股改及融資等相關問題已成為外商投資企業進入場外市場所亟待解決的問題。我們從外商投資企業掛牌實務角度，對相關問題作如下梳理及解析：
1. 外商投資股份公司的外資比例可否低於25%，最低註冊資本可否低於3000萬元人民幣？
2013年上海某中外合資企業擬申請場外市場掛牌，該企業外資持股比例為25%，註冊資本為120萬美元，擬申請股改時，上海市商務部門認為依暫行規定，外資股份公司持股比例必須高於25%，註冊資本不得低於人民幣3000萬元；企業方認為，企業在中國境內進入場外市場掛牌，肯定是希望未來吸收更多的境內資金，不可能每次定向增資時還需外資注資以保持外資持股比例不得低於25%，另公司現在的發展規模與現在的註冊資本剛好匹配，且股東方也正是因為自身資金實力受限才擬進入資本市場融資的，不可能也無法為了滿足暫行規定的要求將註冊資本增加至人民幣3000萬元，且一直確保外資持股比例高於25%，掛牌輔導工作一時陷入了僵局。
《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》及《外資企業法》（以下簡稱“三資企業法”）對外商投資股份公司沒有進行規定，目前各地商務審批部門對於外商投資股份公司的法律適用多以原對外貿易經濟合作部《關於設立外商投資股份公司若干問題的暫行規定》（對外貿易經濟合作部令［1995］第1號，以下簡稱“暫行規定”）作為審批的主要依據。根據暫行規定第七條的規定，外商投資股份公司外資持股必須高於25%，註冊資本不得低於人民幣3000萬元。
分析：
（一）關於外商投資股份公司的外資持股比例高於25%的要求應該已被《關於加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》（外經貿法發[2002]575號）所突破，該通知第二條規定，“根據現行外商投資有關法律、法規的規定，中外合資、中外合作外商投資企業的註冊資本中外國投資者的出資比例一般不低於25%。外國投資者的出資比例低於25%的，除法律、行政法規另有規定外，均應按照現行設立外商投資企業的審批登記程式進行審批和登記，頒發加注“外資比例低於25%”字樣的外商投資企業批准證書……”。前述規定雖未明確提供外商投資股份公司，但我們認為該部門規章明確規定外資有限公司可突破三資企業法的規定外資持股比例低於25%，那麼同理外商股份公司外資持股比例亦可低於25%。
（二）那麼在外資持股比例低於25%的情況，外資股份公司的註冊資本還需要不得低於人民幣3000萬嗎？根據對法律的解釋原則，我們認為外資股份公司中外資持股比例低於25%後，暫行規定已不適應該類企業了，其它的法律、法規對此亦無相應規定，那麼我們認為根據法律適用原則，外資持股比例低於25%的外資股份公司的註冊資本應適用《公司法》的規定，不低於人民幣500萬即可。
經與地方相關部門的充分溝通，最終該中外合資企業在股改前，先將外資持股比例通過股權轉讓的方式變更至24%，在註冊資本未達到人民幣3000萬元的情況下，成功完成了股改，獲取了政府部門為企業頒發了持股比例低於25%，註冊資本低於人民幣3000萬的外商投資股份公司批准證書及營業執照。
故在實踐操作中，對於外商投資股份公司外資持股比例及註冊資本的法律適用應區分兩類情形，第一類是外資比例在25%以上的，適用《暫行規定》，註冊資本需滿足3000萬人民幣的要求；第二類是外資比例不足25%的，適用《公司法》關於股份公司註冊資本的要求。
2. 外商投資股份公司發起人轉讓股份是否受到3年鎖定期的限制？
外資企業發起人股份的流轉也是一個值得關注的問題，暫行規定第八條規定，“發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年後進行，並經公司原審批機關批准。”《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（施行）》（2013年12月30日修訂）對於發起人股票鎖定期沒有規定，僅規定掛牌公司的控股股東及實際控制人股票轉讓的限制。顯然三年的限制期不利於外資企業股份的流通。
根據商務部辦公廳於2009年3 月20 日向天津市商務委員會下發的《商務部辦公廳關於外商投資股份制公司發起人股權轉讓有關法律適用問題的復函》（商辦資函[2009]75號）的批復內容，“《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（對外貿易經濟合作部令[1995]第1號）第八條規定的‘發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3 年後進行’源於《公司法》（中華人民共和國主席令[1993]第16 號）第147 條之規定。鑒於新《公司法》（中華人民共和國主席令[2005]第42 號）第142 條對股份公司發起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發起人的股份轉讓應適用新《公司法》第142 條的規定，即‘發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓’，但限售期滿後外商投資股份有限公司發起人股份的轉讓應經具有相應許可權的商務部門批准。”
全國股轉系統掛牌公司南京旭建（430485）於2011年6月取得南京市投資促進委員會的批復（甯投外管[2011]174號），整體變更為外商投資股份公司。其中發起人香港錦發商務拓展有限公司為境外公司，按照暫行規定，其股票應鎖定至2014年6月。但在南京旭建2014年1月22日的《公開轉讓說明書》中，載明“股份公司成立於2011年6月28日，截止本公開轉讓說明書簽署之日，股份公司成立已滿一年，因此發起人持有的股份可以轉讓。該外資股份公司成立並未滿三年。
因此，外商投資股份公司發起人的股份鎖定期應適用《公司法》中一年期限的規定，而不再適用暫行規定中三年的限制。
3. 境內自然人是否可以成為外商投資股份公司的股東？
外資企業進入場外市場掛牌，肯定是希望通過該交易平臺吸引境內投資者，其中境內自然人投資者占了投資資源的很大比重，但《中外合資企業法》及暫行規定，均明確排除了境內自然人作為中外合資有限公司及股份公司股東的資格。
綜合我國現行法律法規及案例，可知：境內自然人一般不得直接以新設或收購外資股權的方式成為外資投資企業股東，但自2000年浙江省出臺取消限制政策，至今已有多個省份取消了這一限制，雖與大法抵觸但仍具有重要的參考意義。目前各地已就取消自然人限制出臺了相關的規定，其中浙江省、重慶市最先突破，其後北京市、天津市、河南省、福建省、山東省也取消了限制，但至今仍有部分省市未出臺取消限制的規定。山東省在《關於發揮工商職能進一步促進外商投資企業發展的意見》（魯工商外企字〔2009〕23號）中規定：“6、經審批機關批准，允許中國大陸自然人與外國（地區）公司、企業和其他經濟組織或個人共同投資設立外商投資的公司。”
從理論上講，2005年修訂的《公司法》允許設立一個自然人股東的有限責任公司之後，限制境內自然人成為外商投資公司中方股東的規定已無實際意義。從實務上講，外資企業進入中國的資本市場不能吸收境內自然人投資者，融資功能大打折扣，資本市場基本失去意義，且很多外資成分的上市公司不也有大量的散戶在買賣股票嗎？境內自然人成為上市外資股份公司的股東早已成為事宜。
外商投資股份公司向日葵（股票代碼：300111）在上市之前向境內自然人定向增發，使71名境內自然人成為外商投資股份公司的股東，並獲得了商務部辦公廳出具商辦資函，批復：“現行外商投資企業法律法規和規章對已設立的外商投資股份公司向境內自然人定向增發股份無禁止性規定。”此外，在上市公司長榮股份（股票代碼：300195）歷史沿革中，2004年5月20日，臺灣有恆與境內自然人李莉簽訂股權轉讓協定，約定自2004年6月1日臺灣有恆將其持有的長榮股份49%無償轉讓予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府頒發的變更後外商投資企業批准證書。李莉作為內地自然人持有合資企業股權，與中外合資經營企業法規定不符，但符合天津市委、天津市政府2004年出臺的內容為“允許自然人與外商合資、合作辦企業”檔精神，上述操作未對其首發上市構成實質性障礙。
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